עו"ד אדיר בנימיני

"זכויות הצדק הטבעי" כוללות למעשה שתי זכויות בסיסיות ואלמנטאריות, שזכו למעמד שאין מערערים עליהם; הזכויות הוכרו הן במשפט המקובל והן במשפט הקונטיננטלי, אולם את השורשים שלהן, ניתן למצוא כבר במשפט העברי.
במשפט הישראלי זכויות אלה נטעו שורשים עמוקים במורשתנו המשפטית.

הזכות האחת הינה שמוקנית לכל אדם בכל הליך שיפוטי או מעין שיפוטי הוא שהדיין שדן בעניינו לא יהיה בעל עניין בתוצאה (Nemo debet esse judex in propia causa). מדובר בדבר שנראה לנו, בימנו, כעניין מובן מאליו, אך הוא לא היה כזה, כך מסתבר, בעבר היותר רחוק.

הזכות השנייה, שהיא בעלת משקל גבוה יותר בשל ההיבטים היותר אקטואליים שלה, היא הזכות המוקנית לכל אדם להשמיע את טענותיו בטרם יפסק דבר בעניינו או לחובתו. "חובת השמיעה של האידך-גיסא" (Audi Alterem Parten), הינו עקרון יסוד, המצוי בהיכלם של עקרונות היסוד של שיטתנו המשפטית.

אין ספור קולמוסים נשברו ונהרות דיו נשפכו, ולכן ניתן למצוא במורשתנו המשפטית מקורות רבים, שם נדרשים שופטי ישראל, לחשיבותם של כללי הצדק הטבעי, ומן הסתם אין ביכולתי ו/או בכוונתי לפרוס את השולחן כולו, ואף לא את מקצתו.

במסגרת הסקירה המצומצמת בחרתי להביא מדבריו של כב' הנשיא, ד"ר יואל זוסמן, אשר נהג לצטט לא אחת פסק דין אנגלי משנת 1723, אשר העמיק עד כדי כך שביסס את חובתה של כל רשות בת-סמך לשמוע את דברו של כל אדם העלול להיפגע ממעשיה, על פרשת הגירוש מגן-עדן בספר בראשית. כב' הנשיא, ד"ר זוסמן הטעים על כך באומרו: "כל משפטן יודע מה אי-צדק מתן החלטה בלא שמיעת צד יכול לגרום, וכשלעצמי אין אני מוכן להחזיר את הגלגל אחורה, אל לפני 1723"[1].

כב' הנשיא, מאיר שמגר, קבע בהתייחסו לסוגיה עקרונית זו כי החובה לשמיעת הצד הנוגד הינה רחבה אף יותר מזכות השימוע כשלעצמה: "החובה להעניק לאזרח את הזכות להישמע, הינו קיום ה- Audi Alterem Parten (או בנוסח החילופי המקובל יותר בקונטיננט האירופי: Audiatur et Alters Pars) אינה אלא חלק מחובה כללית יותר של קיום בירור ושמיעה הוגנים[2], חובה אשר הרבה פנים לה ואשר אינה מתמצית בהענקת זכות הטיעון בלבד"[3].

כפי שציינתי בראשית דבריי לעקרון נעלה זה יש בסיס גם במשפט העברי במספר מקורות: "אין חבין לאדם שלא בפניו"[4], וגם בלשונו של הרמב"ם "אסור לדיין לשמוע דבר אחד מבעלי דינין קודם שיבוא חברו"[5].

 

השבתת רכב ללא עריכת שימוע:

במסגרת תיקון מס' 66 לפקודת התעבורה (איסור שימוש ברכב), התשס"ה-2005, הורחבו התנאים המאפשרים לקצין להורות על השבתת רכב, והוספה, בין השאר, העבירה של האיסור בדבר "נהיגה בשכרות" (זאת בנוסף לעבירות של "נהיגה תחת השפעת סמים", "הפקרת נפגע לאחר תאונה", "נהיגה במצב השולל שליטה ברכב" ו"נהג חדש שנהג ללא מלווה"). במקור נחקק החוק, והוענקה הסמכות, מתוך מטרה להילחם בתופעת משקל היתר של משאיות, וזאת, מתוך רצון לפגוע כלכלית בחברות שאילצו לא אחת נהגים לעלות על הכביש עם משקל יתר.

 

פרשת אמברם:

בפרשת אמברם (רע"פ 1286/11), בה נפלה בידי הזכות להופיע ולטעון בפני בית המשפט העליון (כב' הרכב השופטים ג'ובראן, מלצר וסולדברג), דן בית המשפט בהוראות תיקון מס' 66, אך לא נדרש כלל לסוגיית חובת עריכת השימוע. במהלך הדיון ביקשתי לפתוח גם את הנושא הזה, אך ראש ההרכב, כב' השופט ג'ובראן, לאחר שבתשובה לשאלתו, עניתי באותו מקרה ספציפי (עניינו של אמברם) כן נערך שימוע לבעל הרכב, אמר כי הדבר ידון בעתו, ולא בפרשה זו.

כב' השופט נעם סולדברג הכיר בכך ש"השבתת הרכב, מקום בו בוצעה העבירה, שלא על-ידי הבעלים, כי אם על-ידי אחרים, יכולה לעורר קשיים", אך המחוקק מצא דרך "לאזן בין הצורך להילחם בתאונות הדרכים באמצעות אכיפה אפקטיבית והרתעתית, לבין הפגיעה בזכות הקניין של הבעלים" (איזון זה בא לידי ביטוי בארבעה מישורים מרכזיים אותם הוא מנה במסגרת פסק הדין).

ראש ההרכב, כב' השופט, סמיר ג'ובראן, קבע מספר אמות-מידה על פיהם ישקול בית המשפט לבטל את איסור השימוש ברכב: סוג האירוע, מרחק מקום הבילוי, גיל הנהג, הניסיון של הנהג בנהיגה, עברו התעבורתי של הנהג, היקף השימוש ברכב של הנהג.

בית המשפט העליון בפרשת אמברם נתן למעשה הכשר הלכתי לתיקון מס' 66 (לעניין עבירת הנהיגה בשכרות בלבד), אך לא דן כאמור בסוגיית החובה לערוך שימוע לבעל הרכב, מהסיבות אותן מניתי.

לפי פירמידת הנורמות (הקובעת את המדרג של החוקים), קיימת עליונות לזכויות חוקתיות; מכאן, שקיימת לשיטתי חובה על הקצין הפוסל (בטרם הוא מורה על השבתת הרכב), לערוך שימוע לבעל הרכב בטרם הוא נותן החלטה בעניינו.

זכות הקניין הינה זכות בעלת מעמד חוקתי; סעיף 3 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו קובע: "אין פוגעים בקניינו של אדם". "קניין הוא כל אינטרס אשר יש לו ערך כלכלי", כדברי הנשיא, פרופ' אהרן ברק, בפרשה הנודעת בעניין בנק המזרחי נ' מגדל[6]. כמו כן, זכויות הצדק הטבעי נהנות אף הן כאמור ממעמד כזה.

 

התחייבות המשטרה בפני ועדת הכלכלה של הכנסת:

 החובה לערוך שימוע קמה גם מהתחייבות מפורשת שנתנה משטרת התנועה במשכן הכנסת, והיא מתועדת בפרוטוקול ישיבת ועדת הכלכלה של הכנסת ה-16 (מס' 589 מיום 13/02/2006) שדנה בתיקון האמור, ושם התחייב נציג אגף התנועה, פקד רוני לוינגר, כי השימוע יערך לבעל הרכב (עמ' 27 לפרוטוקול).

כך הצהיר והתייחס לנושא, פקד רוני לוינגר, כנציג אגף התנועה באותו דיון: "אני רוצה לחדד את המדיניות. המדיניות שלנו, כפי שהסביר ראש מת"ן, כאשר נהג הרכב הוא גם בעלי הרכב, יתכן שימוש והשבתה במקום. ברגע שנהג הרכב אינו בעלי הרכב, אנחנו לא נמהר עם ההחלטה, אנחנו נדחה אותה למחרת או תוך 3 ימים, לפי הוראות החוק, ודרך הנהג נודיע לבעל הרכב על מודע השימוע ובהחלט נשמע את טענותיו לפני מתן ההחלטה" (עמ' 27 לפרוטוקול).

עסקינן בהתחייבות מפורשת של הרשות בפני המחוקק, וזו נתנה כחלק מרצונו של המחוקק להסדיר את נושא השימוע במסגרת החקיקה (ראו לעניין זה אמירותיו המפורשות של יו"ר הועדה, ח"כ אמנון כהן, שחזר על כך כמה וכמה פעמים במהלך הישיבה).

 

עקרון החוקיות:

בכל מצב בו מורה קצין המשטרה להשבית רכב מבלי שבעליו הוזמן לשימוע, הרי שמתקיימת עילה לפנות לבית המשפט לתעבורה, מתוך מטרה להביא לביטול החלטתה. עסקינן באחד ממושכלות היסוד של המשפט בישראל המכונה "עקרון חוקיות", שמכוחו יש להעניק לכל בעל רכב את ההזדמנות ההוגנת לשכנע את הרשות המנהלית (במקרה הזה המשטרה) להעביר מעליו את רוע הגזרה בזמן אמת.

מתוך שלושת המובנים של "חריגה מסמכות"[7] אשר הוכרו בפסיקה, עסקינן כאן בסוג השני, שהוא "חריגה מסמכות בשל פגם פרוצדוראלי". סוג זה בא לידי ביטוי בהפרה של כללים פרוצדוראליים מרכזיים אשר מבטאים עקרונות של הגינות, כמו כלל הצדק הטבעי[8]. נפקות החריגה היא בדרך כלל בטלות הפעולה. בטלות מוחלטת (Null and Void), הינה פועל יוצא של חריגה מסמכות.

חובת ההגינות הכללית אליהם המחייבת כל רשות, הינה "מערכי היסוד של השיטה המשפטית"[9]. בהקשר זה ראוי גם להזכיר כי הליך לביטול השבתת רכב בבית המשפט לתעבורה הינו הליך בזכות, ומהווה תקיפה ישירה של המעשה המנהלי הפגום, מכאן שאין כל מקום, להפעיל בנסיבות אלה את דוקטרינת הבטלות היחסית.

בית המשפט העליון כבר קבע בהקשר זה כי "מעשי הרשות שנעשו תוך חריגה מסמכות כאין וכאפס הם"[10]. אף נעשה שימוש בלשון פחות עדינה בהקשר זה, ואף נאמר שיש לראות בהן "כאפרא דארעא" ו"כחספא בעלמא"[11].

ההכרה במעמדן החוקתי של זכויות האזרח טעונה הגשמה באורחות החיים המעשיות, וההכרה בתפקידן חייבת להנחות את כל רשויות השלטון. בית המשפט הוא המוסד החשוב ביותר שעליו להביא לגשמה ולשמירה פועל יתרה על זכויות האזרחים.

לבתי המשפט נועד, בהקשר הזה, תפקיד מרכזי; כפי שציין זאת יפה כב' הנשיא מאיר שמגר: "הבשורה החוקתית אינה מתמקדת בהצהרה על קיומה של זכות היסוד, אלא במהותה, במידתה ובתוכנה של הגשמת הזכות, הלכה למעשה. כבוד האדם לא יובטח על-ידי הדיבור עליו אלא על-ידי מתן ביטוי ממשי  ומוחשי לשמירה עליו. בכך תפקיד חשוב לבתי המשפט החייבים לשקוד בפסיקתם על ההגנה המעשית על כבוד האדם על קיום השוויון, שהוא מרכיב ממרכיבי כבוד האדם ועל ההגנה על אלה שאין בידיהם להגן על כבודם ללא עזרת בתי המשפט"[12].

הצהרה על מגמות וביטוי מילולי של מאווים ותקוות, מציין כב' הנשיא שמגר, אין די בהם כדי לבסס ולקיים מערכת חברתית בה נשמרות זכויות הפרט, ואין בהם די כדי להבטיח את עקרונות הדמוקרטיה הליברלית: "אם הרצון הכן אינו מתורגם, בנוסף לכך, לעקרונות מחייבים ולכללי פעולה המתבצעים הלכה למעשה – היינו, אם אין לתאוריה המופשטת גם שורשים ופרות במציאות, נותר האזרח כאשר בידיו רק התנאי המקדמי הנ"ל (קרי, הכוונה) ותו לא"[13].

 

שימוע מאוחר:

במקרים מסוימים, בהם מועלות טענות כי לא נערך שימוע, נוהגים לעיתים בתי המשפט להורות למשטרה לערוך לבעל-הרכב שימוע לאלתר, ובכך לתקן לכאורה את הפגם. אך גם בכך יש בעייתיות, שכן "שימוע מאוחר", הוא בדרך-כלל פחות אפקטיבי. שימוע, כפי שהוא מתחייב מן הדין, הוא שימוע מוקדם ולא שימוע מאוחר: "זכות הטיעון משמעותה, כי דברו של הנפגע יישמע בטרם תתקבל החלטה בעניינו"[14].

בית המשפט העליון הטעים על כך וציין בפרשת באקי כי שימוע מאוחר שונה מבחינות חשובות משימוע מוקדם: "בשימוע מאוחר קיים קושי כפול. ראשית, קשה יותר לשנות את דעת הרשות המוסמכת לאחר שנתגבשה מאשר להשפיע עליה לפני שנתגבשה. שנית, קשה להניע את הרשות המוסמכת שתבטל החלטה שקיבלה, במיוחד אם ניתן לה פומבי, וכביכול תודה כי שגתה".

עוד מציין בית המשפט העליון כי "הסיכוי להצליח בשימוע מאוחר עומד ביחס הפוך לקושי: ככל שהקושי גדל, הסיכוי קטן. נמצא כי מי שזכאי לשימוע מוקדם, והוא נאלץ להסתפק בשימוע מאוחר, מתקפח בזכותו. ולא זו בלבד. מי שזכאי לשימוע, והשימוע נדחה עד לאחר שנתקבלה החלטת הרשות, עצם ההחלטה עשויה לגרום לו נזק, לרכושו, לעסקו או למעמדו. והנזק הוא נזק, גם אם ההחלטה תשונה לאחר זמן בעקבות שימוע מאוחר. ועל כל אלה יש להוסיף כי שימוע מאוחר פוגם במראית פני הצדק, ולכן הוא עלול לפגוע באמון הציבור כלפי המינהל הציבורי"[15].

לאור כל זאת נקבע כי הכלל הרחב הוא שרשות מוסמכת, שמוטלת עליה חובת שימוע, "חייבת לקיים את השימוע לפני קבלת ההחלטה". לא עשתה כן, ואפילו הציעה לקיים שימוע לאחר קבלת ההחלטה, הפרה את חובת השימוע.

בשולי הדברים, אוסיף ואציין, כי על פי הלכת בית המשפט העליון בפרשת "ניר עם כהן ירקות", נקבע כי המקום להעלאת טענות בדבר פגמים מנהלים שנפלו בהליך הפלילי, הינו בפני המותב שדן בתיק העיקרי, "בין אם מדובר בהגנה מן הצדק ובין אם מדובר בטענות שמחוצה לה"[16]. בכך נקבעה למעשה דוקטרינה הלכתית חדשה, שיש המכנים אותה שם: "דוקטרינת הביקורת המנהלית בפלילים"[17].

 

עו"ד אדיר בנימיני

 

 

 

______________________________________

 

הפניות והערות שוליים:

 

 

[1]  בג"צ 35/78 י.ש.י-פ.א.ב חברה קבלנית נ' עיריית ירושלים, פ"ד לב(2), 581

 

[2] במקור: Fair Play in Action כהגדרת בית המשפט האנגלי בפרשת Ridge v. Baldwin.

 

[3] מאיר שמגר "על פסלות שופט – בעקבות ידיד תרתי משמע", גבורות שמעון אגרנט, עמ' 88 [מופיע גם בתוך: ספר שמגר (כתבים) הוצאת לשכת עורכי הדין (תשס"ג-2002) עמ' 130].

 

[4] מסכת עירובין, פ"א.

 

[5] הרמב"ם, משנה תורה, הוא היד החזקה, ספר י"ד; ספר שופטים, הלכות סנהדרין, פרק כ"א, הלכה ז'.

 

[6] בע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4) 221, 431

 

[7] ראו מודל מפורט בדפנה ברק-ארז "הבטלות היחסית במשפט המינהלי: על מחירן של זכויות" מתוך: ספר יצחק זמיר-על משפט, ממשל וחברה (בעריכת יואב דותן ואריאל בנדור) הוצאת האוני' העברית בירושלים (תשס"ה-2005), עמ' 289 (הערת שוליים 22).

 

[8] ראו לדוגמא רע"א 292/93 סרבוז נ' ע.אופק בע"מ פ"ד מח(3) 177

 

[9] ברוך ברכה "זכויות אדם חוקתיות והמשפט המינהלי" מתוך: ספר יצחק זמיר-על משפט, ממשל וחברה (בעריכת יואב דותן ואריאל בנדור) הוצאת האוני' העברית בירושלים (תשס"ה-2005), עמ' 204 (להלן: "המשפטן בשירות הציבורי").

 

[10] ע"פ 284/74 שותפות אחים אריאל, ו-3 אח' נ' מדינת ישראל פדי כט (1) 390

 

[11]ע"א 311/78 הווארד נ' נ' מיארה ואח' פ"ד לה(2) 505.

 

[12] ע"א 5942/92 פלוני נ' אלמוני ואח’  פ"ד מח (3) .837

 

[13] מאיר שמגר "מדיניות משפטית על סף המילניום הבא" ספר שמגר (כתבים) הוצאת לשכת עורכי הדין (תשס"ג-2002) עמ' 269

 

[14] בג"צ 654/78 גינגולד נ' בית הדין הארצי לעבודה ואח’ פ"ד לה (2) 649.

 

[15] בג"צ 3486/94, 2911/94 סאמי עבדול באקי נ' מנכ"ל משרד הפנים ואח' פ"ד מח (5) 291

 

[16] בג"צ 9131/05 ניר עם כהן ירקות אגודה שיתופית חקלאית בע"מ ואח' נ' מדינת ישראל, משרד התעשייה, המסחר והתעסוקה (לא פורסם, 06.02.2006).

 

[17] רונן גלעדי "הלכת ניר עם כהן ודוקטרינת הביקורת המנהלית בפלילים – חלק א" הסנגור (מס' 190 - ינואר 2013), עמ' 4

 

 

 

למען הסר ספק יובהר כי אין באמור משום מתן עצה או חוות דעת משפטית ויש להיוועץ פרטנית עם עו"ד בטרם יעשה שימוש במידע לעיל.