עו"ד אדיר בנימיני

התערבות בית המשפט בחקירה

נגדית של עדים

לא אחת נתקלים סנגורים וקטגורים בתחום המשפט הפלילי והתעבורה במצבים בהם נוטל על עצמו המותב היושב בדין את מלאכת החקירה של העדים לפניו; בפרשה חמיס חזר בית המשפט העליון על האבחנה בין מסורת המשפט הקונטיננטלית (האינקוויזטורית) שם השופט הוא על תקן "שופט-חוקר" לבין מסורת המשפט האנגלו-אמריקנית (האדוורסרית), שהשתרשה בכל הנוגע לסדר הדין הנהוג בישראל.

בהתאם לעקרונות שיטת המשפט האדוורסרית, השלטת כאמור במשפט ארצנו[1], בית משפט דן ומכריע אך ורק, על פי הנראה מן האשנב שפתחו לו הצדדים, ורק על פי הנטען על ידם: "אין לו לדיין אלא מה שעיניו רואות" (סנהדרין ו' ע"ב).

ראוי להביא בהקשר זה מדבריו של כב' השופט, חיים ה' כהן, בפרשת מרדכי צייגר, שם מציין את "הרעה שבטשטוש השיטה האדברסרית הנהוגה אצלנו ודלדולה בהליכים אינקוויזיטוריים מובהקים - לא מפני שאני נרתע מן השם 'אינקוויזיציה', ולא מפני שהפרוצידורה האדברסרית מקובלת עלינו ושגורה בפינו, אלא מפני שאין כשיטה האדברסרית לביצועו, הלכה למעשה, של הכלל הגדול המעמיד אדם בחזקת כשרות כל עוד לא הוכחה אשמתו נגדו בראיות כשרות. גישתו של השופט צריכה להיות שונה בתכלית, אם עליו להכריע בין הראיות והטענות שהובאו לפניו משני הצדדים. או אם עליו (או אם הוא רשאי) לחפש בעצמו ראיות להוכחת 'האמת'. חירותו של האזרח מופקדת ביתר בטחון בידיו של שופט אשר אין לו עניין משלו בהרשעתו; ואמונתו של האזרח בשפיטת צדק תלויה בכך ששופט לא ינהג כאילו היה לו עניין שכזה משלו. הוא

שאמרו קדמונינו, אל תעש עצמך כעורכי הדיינין (אבות, א', ח')"[2].

בהקשר זה ראוי להביא גם מדבריה של כב' הנשיאה, דורית ביניש, בפרשת יעקב נעימי, העוסק בין השאר ב"חציית קווים" של מותב היושב בדין: "שיטת המשפט שלנו היא במהותה שיטה אדברסרית, כאשר 'אין לו לדיין אלא מה שרואות עיניו' (בבלי סנהדרין ו' ע"ב); אין זה מתפקידו של בית המשפט להביא ראיות שבעל- דין לא דאג להביאן. אחד המאפיינים החשובים של שיטה אדברסרית הוא שליטתם של בעלי הדין על התנהלותו של ההליך: "עם זאת יש לזכור כי במהותה שיטת המשפט שלנו היא אדברסרית. מעמד הצדדים מלפני בית המשפט שווה (ר' בג"צ 156/56 שור נ' היועץ המשפטי, פ"ד יא 285 בעמ' 297-299) ותפקיד הגשת חומר הראיות מוטל עקרונית על הצדדים ולא על בית המשפט (ראה ע"פ 156/60 שפר נ' היועץ המשפטי, פ"ד טו 263 בעמ' 275; ע"פ 38/61 יצחק נ' היועץ המשפטי, פ"ד טז 514 בעמ' 529). מעורבות שיפוטית יתרה, לו גם מתוך רצון כן להגיע לאמת, טומנת בחובה סכנה כי בית המשפט 'יגלוש' לנעליו של צד והאובייקטיביות השיפוטית, לפחות בעיני המשקיף הסביר מן הצד תיפגם" (ע"פ 3971/90 אילנה אסיס נ' השופטת ויקטוריה אוסטרובסקי, פ"ד מה(1), 661, עמ' 668-669)"[3].

השמירה על התנהלות המשפט על עקרונות השיטה האדוורסרית נחוצה על מנת לשמור על "הקו שבין מעורבות לבין התערבות". התערבות יתר על המידה של המותב היושב בדין לטובת עמדת המאשימה למשל,יכולה עלולה לבטא חזרה למושג Raison d'Etat, או לכל הפחות לזרוע תחושה שכזאת אצל הנאשם. עסקינן ב"עיקרון (המשפטי) המכיר באפשרות דריסת זכויות היסוד של הפרט מטעמים של טובת המדינה"[4]. יש לציין כי המדובר בדוקטרינה הפועלת בתוך תחומי המשפט וגם מחוצה לו[5].

בפסק הדין בעניינו של נחום חמיס, התייחס כאמור בית המשפט העליון למצבים בהם ישנה מעורבות יתר של מותבים בערכאה הדיונית בחקירת עדים. בית המשפט העליון שב והדגיש כי בשיטת הדיון האדברסרית, מופקד בידי בעלי-הדין עצמם עיקר התפקיד של גביית העדויות[6].

פסק הדין זה מפנה בהסכמה לאמור בהקשר זה בהלכה מוקדמת יותר שנתנה בפרשת עבדול האדי, ונאמר בה בין השאר כי "[...]פסולה בעינינו השיטה אשר אותה נוקטים קצת שופטים, שלפיה מטייל לו השופט ארוכות וקצרות בשדה המערכה, חוקר כאן, דורש שם, מפקח, מדריך ונוטל, למעשה, לידיו הוא את עצם סידור הדין"[7].

כאשר ההתערבות של בית המשפט נוטה לחובת הנאשם הפגיעה בו היא קשה ומשמעותית יותר מאשר המצב ההפוך, שכן הנאשם הוא "שחקן חד-פעמי" בהליך הפלילי, ומתוקף כך מבקש המחוקק להגן על זכויותיו, וליצור איזון מול "השחקן החוזר", הבקיא

והמנוסה, בעל האמצעים, המבקש למצות איתו את הדין[8].

הנה הדברים היפים והקולעים שכתבה בהקשר זה, כב' השופטת עדנה ארבל, בפרשת פלוני: "כידוע מהעבר האחד של המתרס עומדת התביעה – המדינה, שהיא בגדר 'שחקן חוזר' במשפט הפלילי. למדינה כוחות, משאבים וסמכויות רבות בכל הנוגע לאכיפת הדין הפלילי. למדינה מיומנות, נגישות רבה למידע וניסיון בניהול ההליך. מעברו השני של המתרס מצוי הנאשם שהוא לרוב בגדר 'שחקן חד-פעמי' בהליך הפלילי"[9].

בהמשך לדברים אלה, הרי שחזקה על אותו "שחקן חוזר" בעל הידע, הניסיון, הכוחות, המשאבים והסמכויות לאכיפת הדין הפלילי, יודע לפעול במהלך המשפט, ואינו זקוק לסיוע נוסף. חזקה היא שרשויות התביעה הכללית יודעות לכלכל את צעדיהם היטב, וזו איננה אמורה להזדקק להתערבות בית המשפט. יש לה לבאי-כוח המדינה את כל המשאבים כדי לעשות את מלאכתה כראות עיניה.

אין מדובר באירוע נדיר, אלא כזה המתרחש לא אחת במסגרת ימי דיוני הוכחות בבתי המשפט ברחבי הארץ, אך התופעה אינה כזאת המאפיינת את מרבית המותבים היושבים בדין, אלא מעטים בלבד. רובם מקפידים ומדקדקים בהליכי המשפט האדברסריים, ככתובם וכלשונם.

מצאתי לנכון בשולי הדברים, היות ובכל זאת מדובר בתופעה שחוזרת על עצמה מידי פעם ופעם, לסיים בציטוט דבריו של אחד מענקי הרוח במאה הקודמת, ברטולד ברכט, כפי שבאה לידי ביטוי באחד מסיפורי מר קוינר: "אי צדק לובש לעתים קרובות אופי של צדק מעצם הדבר שהוא מתחולל לעתים קרובות" [10].

עו"ד אדיר בנימיני
דוידוב-בנימיני ושות'
משרד עורכי-דין

הערות שוליים:

[1] להבדיל מן החקיקה האזרחית שהשראתה העיקרית באה מן המשפט הקונטיננטלי, סדר הדין הפלילי ודיני הראיות נותרו בהשראה אנגלו-אמריקנית מובהקת [חיים כהן מבוא אישי (אור-יהודה: כנרת, זמורה-ביתן, דביר הוצאה לאור) תשס"ה-2005, עמ' 223]. ראו גם אהרן ברק "שיטת המשפט בישראל-מסורתה ותרבותה" מתוך: אהרן ברק כתבים שונים (כרך א') (עריכת חיים ה' כהן ויצחק זמיר) נבו הוצאה לאור, תש"ס-2000, עמ' 49.

[2] ע"פ 21/72 מרדכי צייגר נגד מדינת ישראל פ"ד כו (1), 505

[3] ע"א 9021/10 יעקב נעימי נ' אלאב אופנה בע"מ ואח' (פורסם בנבו) ניתן ביום 08/03/2011

[4] קלוד קליין "עיקרון טובת המדינה" מתוך: ספר יצחק זמיר-על משפט, ממשל וחברה (בעריכת יואב דותן ואריאל בנדור) הוצאת האוני' העברית בירושלים (תשס"ה-2005), עמ' 671.

[5] שם, עמ' 674.

[6] ע"פ 382/75 נחום חמיס נ' מדינת ישראל פ"ד ל(2), 729.

[7] ע"פ 20/49, 21/49 עלי מוחמד חוסין עבדול האדי ומופלה בן מסעוד זערור נ' היועץ המשפטי לממשלה: פד"י, כרך ג, ע' 13, 27

[8] ראו למשל: סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 לעניין עיון בחומרי חקירה; סעיף 2(2) לפקודת הפרוצדורה הפלילית (עדות), 1927 וסעיף 47 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971, לעניין חיסיון מפני הפללה עצמית; ועוד כהנה וכהנה הסדרים המאזנים בין כוחה של התביעה בהליך לבין יכולתו של הנאשם לנהל הליך הוגן.

[9] ע"פ 1421/10 פלוני נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו) ניתן ביום 18/07/2012

[10] ברטולד ברכט "מערכת המשפט" מתוך: סיפורי מר קוינר בתרגומה של אילנה המרמן (תל-אביב: הוצאת עם-עובד) עמ' 45.

ERASMUS EST HOMO PRO SE

Epistole Obscurorum Virorum

"אראסמוס אדם העומד ברשות עצמו"; המקור מגיע מתוך ספר שפורסם בעילום שם: "מכתבים מאת אנשים אלמוניים". בלטינית: Epistolæ Obscurorum Virorum; באנגלית: Letters of Obscure Men.

הדברים אומנם לא נכתבו על רקע מאבקו של הנזיר האגוסטיני, מרטין לותר, בכנסייה הקתולית, אך מבטאים היטב את השקפתו של אראסמוס על רקע מאבק זה; מאבק שהוליד לבסוף את הרפורמציה והביאה לפיצול בעולם הנוצרי ולייסודם של דוקטרינה דתית חדשה ומוסדות דת חדשים. במשך תקופה ארוכה, בעקבות פרסום 95 התיזות של לותר בשנת 1517, ועד לסיום מלחמת שלושים השנים בשלום אוגסבורג בשנת 1555, התחולל באירופה ויכוח תיאולוגי מר בין שני הפלגים, וכל גורם בעל השפעה נתבע להביע עמדה בעד או נגד אחד הצדדים.

על פי הגירסה המופיעה בספר מכתבים: "ניסיתי להיוודע אם אראסמוס מרוטרדם הוא חבר באותה מפלגה. ואולם סוחר אחד השיב לי: 'Erasmus es homo pro se'" ("אראסמוס אדם העומד ברשות עצמו") [סטפן צווייג אראסמוס מרוטרדם תרגום: יוסף ונקרט (ירושלים: הוצאת כרמל), תשס"ד-2004, עמ' 31].

דזידריוס אראסמוס מרוטרדאם, סירב להביע תמיכה חד-משמעית באף אחד מן הפלגים הניצים; כהומניסט בחר לגנות כל סוג של קנאות ואלימות, והעדיף להישאר נאמן לעצמו. כך כותב עליו בהקשר זה סטפן צווייג, בספר שהקדיש לו (במקור: "Triumph Und Tragik Des Erasmus Von Rotterdam"), שהוא שנא את הקנאות וראה באי הסבלנות כלפי דעת-הזולת "את שורש הרע בעולמינו". בשל כך נאבק אראסמוס נגד כל סוג של קנאות. הוא שנא את אלה "התובעים ציות לא עוררין לדעותיהם ובזים לכל השקפה אחרת ואומרים עליה כי כפירה היא ונבלה. כשם שהוא עצמו לא ביקש לכפות על איש את השקפותיו, כך גילה התנגדות נחרצת להתחייבות לכל תורה דתית או מדינית. עצמאות מחשבתית הייתה בשבילו דבר המובן מאליו[...]".

צווייג מציין כי הביטוי "Nulli concede" - אינני רוצה להשתייך לאיש הייתה המוטו של אראסמוס; "אדם העומד בפני עצמו, יהיו התוצאות אשר יהיו". יחד עם זאת מציין צווייג כי "את אמונתו בעצמאות שלו לא נשא בגאווה מופגנת, כי אם כפנס של גנבים, המוחבא מתחת למעיל".
סירובו של אראסמוס לבחור צד ולתמוך פומבית באחד בכנסיה הקתולית או ברפורמטורים, מסביר צוויג, היה חלק מן ההשקפה שלו כי "אל לאדם שחונך ברוח הומניסטית[...] להיקשר לאידיאולוגיה כלשהי[...] ואל לו לקשור עצמו לשום מפלגה, כי חובתו של כל איש מפלגה לראות, להרגיש, לחשוב באורח מוטה. עליו לשמור בכל אשר יפנה על חירות מחשבתו ופועלו, כי ללא חירות - הצדק, הרעיון הנעלה היחיד שצריך שיהיה משותף לכל האנושות, אינו אפשרי". אגב, עמדה דומה מביע גם ז'אן-ז'אק רוסו בספרו "על האמנה החברתית".

---------

כל הציטטות מתוך דבריו של צוויג על אראסמוס מרוטרדאם לקוחות מתוך הספר: סטפן צווייג אראסמוס מרוטרדם תרגום: יוסף ונקרט (ירושלים: הוצאת כרמל), תשס"ד-2004, עמודים 34, 42, 45 ו-113.