עו"ד אדיר בנימיני

אריסטו בספרו "פוליטיקה" כותב כי הצדק שורר כאשר אף אדם אינו שולט יותר משהוא כפוף לשלטון, תוך שהוא מציין כי "שלטונו של החוק עדיף על שלטון של אדם אחד מן האזרחים"[1]. עמדה זו, בזכות "ריבונותו של החוק", השתרשה במערכות השלטון המודרניות, ומטבע הדברים גם במשפט בישראל.

המשפט הישראלי אימץ את ההשקפה הזו מהמשפט המקובל הבריטי, וזו באה לידי ביטוי בעיקרון הבסיסי במשפט האנגלו-אמריקני: The Rule of Law, not the Rule of Men^[2]. על פי על פי תפיסה זו השאיפה צריכה להיות שההסדר הנורמטיבי יעלה מלשון החוק, שכן הביטחון והכלליות נפגעים אם ההסדר הנורמטיבי נגזר מהפעלת שיקול דעת מינהלי ולא מהוראות החוק[3].

המטרה היא לצמצם למינימום את שיקול הדעת המסור בידי השלטונות, ולהסדיר את הכללים באמצעות הוראות החוק, כך שניתן יהיה למצוא בהן את הפתרון הדרוש, היא כפי שציינתי עתיקת יומין. אריסטו מתייחס גם לסוגיה זו בדבריו: "[...] דברים שקצרה ידו של החוק מלהגדיר, גם אדם לא היה מסוגל לדעת אותם. אבל החוק מחנך את האנשים למטרה זו, והוא מניח למחזיקים בשלטון לשפוט ולנהל את מה שנותר 'לפי שיקול דעת הוגן עד כמה שאפשר'". ממשיך אריסטו ועורך המשלה מעניינת בין שלטון החוק, לשלטון האדם: "כל הדוגל בשלטונו של החוק, כאילו הוא דוגל בשלטון האל והשכל לבדם; אך מי שדוגל בשלטונו של אדם, הרי הוא מצרף לזה גם חיה"[4].

עקרון עתיק יומין זה מצא את ביטויו בפסיקה הישראלית, עוד בדורות הראשונים; כאן  בדבריו של כב' השופט (לימים נשיא), יצחק אולשן, ב"פרשת זקס": "לפי העקרון של 'שלטון החוק' שומה בעצם על המחוקק לקבוע בחוק ולפרט בו את המקרים בהם יש להעניק או לסרב רשיונות, באופן שלרשות המבצעת יישאר רק התפקיד להוציא את הוראות החוק מן הכוח אל הפועל. לפי זה צריכה מלאכת החקיקה להיעשות כך שהאזרח יוכל למצוא בחוק גופו את התשובה לשאלה מה אסור ומה מותר, ושלא יהיה תלוי בנדון זה בשיקול דעתו של השלטון המבצע"[5].

פרשת זקס למעשה קיבעה את העיקרון שקיים הבדל משמעותי מבחינה פרוצדוראלית בין הליך בו מסרבת המדינה להעניק למאן-דהו רישיון או היתר (שיאפשרו לו לבצע באופן לגאלי פעולה כלשהי או שיעניקו לו סטאטוס מסוים), לבין הליך בו מבקשת הרשות לשלול מאותו מאן-דהו את הרישיון שאותו כבר העניקה לו.

חשוב להדגיש שגישה זו נטעה לה שורשים גם במשפט הקונטיננטלי; כאן ניתן למצוא לה ביטוי בדבריו של מורם ורבם של רבים מגדולי המשפטנים בתולדות ארצנו, פרופ' הנס קלינגהופר, שהתבטא בזכות הצורך בכבילת שיקול הדעת המינהלי באמצעות הוראות החוק: "שילוב של גורמים ליברליים ודמוקרטיים, המאפיין את שלטון החוק, מוליך לדרישה העיקרית של שלטון החוק, והיא, שכבילת המינהל על ידי החוק תהא אינטנסיבית במידה רבה ביותר"[6].

המצב האידיאלי הוא כזה שיאפשר לאזרח למצוא בחוק גופו את התשובה לשאלה מה אסור ומה מותר, וזאת על מנת שלא יימצא את עצמו תלוי בשיקול דעתו של השלטון המבצע וגורמי האכיפה שכפופים לו. 

כב' השופט (כתוארו אז), מאיר שמגר, נדרש לסוגיה זו ב"פרשת ניימן": "ביטויו העיקרי של שלטון החוק הוא בכך שהוא אינו שלטונם של אנשים – לפי החלטותיהם, שיקוליהם ומאווייהם הבלתי מוגבלים – אלא בכך שהוא נשען על הוראותיהן של נורמות יציבות, השוות לכול ואשר מחייבות את הכול במידה שווה"[7] (הדגש אינו במקור – א.ב).

ביטוי מובהק נוסף לעמדה זו ניתן למצוא גם בדבריו של כב' השופט (כתוארו אז) משאל חשין, בפרשת יוסי קליין, השואב השראה מעניינת מסיפור מגילת אסתר: "פינו מלא שבח לעקרון שלטון החוק, ובהללנו אותו מבקשים אנו להעמיד את שלטון החוק כנגד שלטון האדם. החוק ישלוט בנו – החוק ולא האדם[...]הנה הינו שלטון האדם: שרירותי לגופו ושרירותי במועדו[...]"[8].

ההבחנה החשובה הזאת, בין שלטון האדם לבין שלטון החוק, הייתה כאמור בתודעה עוד מימי קדם, כפי שעולה מדבריו אריסטו לעיל. גם ההיסטוריון הרומי, טיטוס ליוויוס היטיב לתאר אידיאל זה באומרו כי עצם הקמת הרפובליקה הרומית[9], הביאה לכינונה של מערכת חוקים השווה לכולם: "מלך אדם הוא, ומידו ניתן לזכות בדבר, בין צדק בין עוול הוא; יש מקום לחסד, יש מקום לטובה[...]  החוקים הם דבר חירש לא ישמע, שאינו יודע רחם; טוב ויפה הוא לדלים מלרבי הכוח, ואם תפרוץ גדר, אין בו הקלה והמחילה"[10].

כורח הנסיבות מחייב זאת, ולעתים אף אין מנוס, מלהעניק לפקדי השלטון ולגורמים האמונים על אכיפה שיקול דעת מסוים. קיימת תמיד אפשרות לקיומם של מקרים אותם המחוקק (הן הראשי והן המשנה) לא לקחו, ו/או לא ניתן היה לחזותם מראש. לגבי המקרים שכן נלקחו בחשבון, השאיפה היא להשאיר מרחב תמרון קטן ככל שניתן לפקידות הממשלתית ולגורמי האכיפה מטעמה.

לשם התמודדות עם סוגיה זו בדיוק באה לעולם "דוקטרינת הבניית שיקול הדעת" מבית יסודו של פרופ' קנט דאוויס (Kennet Davis)[11]. ישום הדוקטרינה הוא בשני שלבים: הפעולה הראשונה מטרתה "לתחום את שיקול הדעת" (confining discretion) על ידי קביעת גבולות ברורים ונוקשים; השלב השני הוא ל"הבנות את שיקול הדעת" (structuring discretion), על ידי קביעת סטנדרטים מנחים וכללים פרוצדוראליים שיש לעמוד בהם במסגרת הפעלת שיקול הדעת (שהוענק לפקדי הרשות באמצעות החוק).

בפרשת "תיאטרון ארצי לנוער"[12] עמד כב' השופט, פרופ' יצחק זמיר, על הרציונאלים ליצירת "מבחנים" או "הנחיות מנהליות" שמטרתם להנחות ולצמצם את שיקול הדעת (באותו עניין ספציפי העיקרון נקבע במסגרת החוק המסמיך). כב' השופט זמיר עמד שם על הבחנה הרלוונטית מאוד לעניינו בין "שיקול דעת חזק"  (על מקבל ההחלטה לא חלים כללים מקדמיים), לבין "שיקול דעת חלש" (הכפוף ליישום כללים מקדימים) ומסביר כי מטרת יצירת מבחנים היא להפחית את "חשיבות השאלה מי היא הרשות המוסמכת, מהי נטיית הלב שלה ועד כמה היא חשופה להשפעה של גורמים חיצוניים ושיקולים זרים. יש בהם כדי לעשות את ההחלטה צפויה יותר, וכן גם שוויונית יותר, ולאפשר בדיעבד ביקורת יעילה יותר על ההחלטה"[13].

המטרה היא ליצור מצב שבו יתקבלו החלטות בלתי שוויונות ובלתי עקביות, על ידי אותו גורם שלטוני אחד, או מספר גורמים שלטוניים שונים, במקרים שבהן הנסיבות דומות; "אין צורך להדגיש ש'שיקול דעת' אין משמעותו 'קפריזה'", כדברי כב' השופט שלמה אשר, בפרשת "קונסורטיום אינטרנשיונל בע"מ"[14].

 

 

 

עו"ד אדיר בנימיני

 

__________________________________

 

הערות שוליים:

 

[1] אריסטו פוליטיקה תרגום מיוונית: נורית קרשון (תל-אביב: רסלינג), עמ' 169

 

[2] המחשה טובה המבטאת את עקרון שלטון החוק גם כאשר אישיות בעלת שררה דורשת לפעול באופן מנוגד ניתן למצוא בספרו של הפילוסוף היהודי, ברוך שפינוזה, בספרו "מאמר מדיני", שם הוא מביא את הדוגמא של אודיסאוס כאשר האזין לשירת הסירנות: "עמיתיו של אודיסאוס מילאו אחר פקודתו כשסירבו להתירו, בשעה שהיה אסור אל תורן האוניה ובינתו נסתתרה מחמת שירת הסירנות, אף על פי שציווה זאת באיומים רבים". שפינוזה מנפק הסבר מעניין לעניין הנחיה של שליט המנוגדת לחוק הקיים ומטעים כי "המלכים אינם אלים, אלא בני אדם, שפעמים הרבה הולכים שבי אחר שירת הסירנות" [ברוך שפינוזה מאמר מדיני (ירושלים: מאגנס) תשמ"ב, עמ' 56].

 

[3]  אהרון ברק "שלטון החוק ועליונות החוקה"  [מתוך: אהרון ברק מבחר כתבים (בעריכת חיים כהן ויצחק זמיר) נבו תש"ס-2000], עמ' 334

 

[4] אריסטו פוליטיקה תרגום מיוונית: נורית קרשון (תל-אביב: רסלינג), עמ' 169

 

[5] בג"צ 113/52 ליזי זקס נ' שר המסחר והתעשייה פ"ד ו(2) 696

 

[6]  יצחק-הנס קלינגהופר "שלטון החוק וחקיקת משנה" מתוך: ספר קלינגהופר על המשפט הציבורי (בעריכת יצחק זמיר) 1993, עמ' 108

 

[7]  ע"ב 2/84 משה ניימן נ' ועדת הבחירות המרכזית לכנסת ה- 11 , פ"ד לט(2) 225

 

[8]  רע"פ 1127/93 מדינת ישראל נ' יוסי קליין ואח', פ"ד מח(3) 485

 

[9]  בלטינית: Res Publica Romanorum נוסדה בשנת 509 לפנה"ס, עם גירושו של לוקיוס טארקוויניוס סופרבוס, המלך  האטרוסקי האחרון ברומא, לאחר מרד אותו הוליך לוקיוס יוניוס ברוטוס.

 

[10] טיטוס ליוויוס, תולדות רומא (תרגום על ידי שרה דבורצקי), מוסד ביאליק, 3.2

1. על הסכנה הרבה הטמונה בחוקים אשר מקנים לרשות שיקול דעת רחב ביותר בלי לקבוע אמות מידה להפעלתו ראו גם ברוך ברכה "זכויות אדם חוקתיות והמשפט המינהלי" ספר יצחק זמיר-על משפט, ממשל וחברה (בעריכת יואב דותן ואריאל בנדור) הוצאת האוני' העברית בירושלים (תשס"ה-2005), עמ' 211

 

[11] K.C Davis Discretionary Justice in Europe and America (University of Illinois Press, 1976) p. 9-10

 

[12] בג"ץ  95 / 3792 תאטרון ארצי לנוער נ' שרת המדע והאוניות ואח' פ"ד נא(4) 258

 

[13] שם,  עמ' 277

 

 [14]בג"צ 542/76,  103/77קונסורטיום אינטרנשיונל בע"מ נ' מנכ"ל משרד התקשורת פ"ד לא (3)477., 483

 

 

 

למען הסר ספק יובהר כי אין באמור משום מתן עצה או חוות דעת משפטית ויש להיוועץ פרטנית עם עו"ד בטרם יעשה שימוש במידע לעיל